法律對合同實務的一點認識
- 更新時間：2021-03-19 16:51:24
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發(fā)言稿
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法律對合同實務的一點認識第1篇
各位領導、各位同仁，大家好：
下面我就談一談對合同實務的一點認識。
我來自**，是**律師事務所的律師。在這次論談中自已學到了很多東西，看到了差距，同時也明確了以后努力的方向。
接受當事人委托，幫助當事人起草或審查當事人擬與其他單位或個人簽署的合同，這是律師的一項常規(guī)業(yè)務。合同審查主要是從法律方面對合同進行的法律把關，是簽訂合同之前的必經程序。通過對合同進行法律審查，可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問題，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率，即使因為某些特殊原因發(fā)生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發(fā)生。
律師在起草、審查合同時，通常要進行三個方面的準備，一是要審閱當事人提供的背景材料；二是查閱合同所涉事項全部相關法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例；三是研閱有關合同范本并決定是否參照。
起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務的基礎，也是律師的基本技能之一。律師起草合同是一個經驗性的歷程，這個歷程也是自己專業(yè)素質逐步提高的過程，其大致分三個階段：
第一個階段是一個自然的、按客戶要求進行記錄的過程，這種起草過程，律師起到的是一個秘書作用。這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應提倡。
第二個階段是利用合同文本的方式，也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來講，客戶簽訂合同的目的是多樣的，因此在理論上，沒有一份格式化或標準化的合同是符合客戶要求的。因此，利用格式化合同文本是律師的應有技能，但需要通過自己的實踐經驗認真加以總結，以求進一步的提高。
第三個階段是一個理性化的合同起草方式，這種合同起草方式已由吳江水律師通過他的專著《完美的合同》提出。吳律師的觀點注重合同的起草本身，操作性較強，對律師們的幫助很大。由此，律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《完美的合同》一書中所提倡的思路或者在此基礎上進行更深一步的探討，從而實現(xiàn)律師起草合同水平的提高。在具體起草過程中，我個人認為下列問題是應該值得我們認真思索的。
一、為什么要簽訂合同，簽訂合同的目的是什么
（一） 明確雙方的權利義務；
（二）減少糾紛；
（三）達到簽訂各方交易的目的。
二、如何減少合同糾紛
（一）簽訂合同時注意的幾個要點
1、認真審核對方主體資格及資信能力，防止合同詐騙。合同的主體是依據(jù)合同享有權利承擔義務的合同當事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當事人的主體資格是否合法，也就是審查當事人是否具備相應的民事權利能力和民事行為能力。合同主體性質不同，審查的內容和方法也不同。
（1）對法人的資格審查。
對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查①是否依法成立；②有沒有必要的財產或經費；③是否有自己的名稱、組織結構和場所；④是否能獨立承擔民事責任。判斷一個經濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
（2）對非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產經營活動的組織。對這類組織，應審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設立的分支機構或經營單位，可以在授權范圍內，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產生的權利義務由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權。
（3）對外方當事人的資格審查。對方當事人如果是外國的企業(yè)、組織的，對其主體資格的審查更應該慎重，應搞清其法律地位和性質。審查的內容主要有三項：①該企業(yè)或組織是否合法存在，②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業(yè)或組織注冊地；③企業(yè)是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件。
（4）對自然人個人的資格審查。對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定代理人的追認。
（5）對保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔保時，還應審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力，其次，保證人必須具有代為清償主債務的能力，最后，保證人還必須符合以下規(guī)定：①國家機關不得作為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；②學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人；③企業(yè)法人的分支機構（除有書面授權）、職能部門不得作為保證人。
（6）對代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權范圍內以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權委托書，其代理行為是否超越了授權范圍，最后審查其代理權。
（7）對于特殊行業(yè)的當事人，從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營，法律或行政法規(guī)要求取得生產許可證、經營許可證或相應的資質。在這種情況下，律師在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。
2、注意把握要約、要約邀請與承諾的界限，防止草率成立合同。
合同的本質是合同當事人之間的合意。合同訂立最常見的形式是雙方簽訂合同書，合同自簽字或蓋章時成立。但很多情況下，當事人并沒有訂立正式的合同書。沒有合同書不等于不存在合同關系，要認定合同是否成立，還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進行判別。
要約和承諾是當事人就合同內容進行協(xié)商的兩個階段，一方發(fā)出要約，另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質合理設置合同條款，條款盡量詳細，表述要準確、清楚，避免使用容易產生歧義的語句，尤其注意義務履行條款。
合同條款是經合同當事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當事人權利義務的具體條文，是合同的內容。合同的權利義務，除法律規(guī)定的以外，主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準確，決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應具備的條款。但要指出的是，合同法的這一規(guī)定，只是起提示、示范性的作用，是倡導性規(guī)定，不是強制性規(guī)定。也就是說，合同的主要條款或合同內容，是由當事人自由約定的，一般應包括這些條款，但不必然包括這些條款，更不限于這些條款。在訂立合同過程中，如一方堅持合同的訂立以對確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款，也要就該條款達成一致，否則合同不成立；相反，有時候雙方就某條款爭議較大，雙方同意就該條款另行協(xié)商，盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款，也不應未對其進行約定，而妨礙合同的成立。
（二） 如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應當符合要求。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。例如《合同法》、《擔保法》規(guī)定：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同和技術轉讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質押合同等，定金應以書面形式約定。如果當事人約定采用書面形式訂立合同，也應當采用書面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式的，當事人未采取書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。同樣，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
有些情況，同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，但是對于經過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。
對于企業(yè)來說，合同一般都是比較重大、復雜的，所以應該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內容是否合法。
企業(yè)簽訂合同，總是為了達到一定的經濟目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現(xiàn)自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內容是否合法，是企業(yè)合同審查中最重要的內容。
進行合同內容合法性審查應當重點審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否損害社會公共利益。是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是《合同法》明確規(guī)定合同無效的情況，也是企業(yè)簽訂合同中經常會發(fā)生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法，應從以下幾個方面進行：
（1）審查合同是否需要經過有關機關批準或登記或備案，如果有關法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應審查是否履行了上述手續(xù)；
（2）如合同中約定經公證合同方能生效，應審查合同是否經公證機關公證；
（3）如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至；
（4）如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續(xù)；采取質押方式擔保的，應按合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否履行了質物交付的約定。
（5）審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。
（三）簽訂一份完美的合同
一份完美的合同，其內容及形式、法律問題及業(yè)務問題均應考慮得滴水不漏。
內容要求 （1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務的相關法律要求；（2）法律規(guī)定當事人可以約定的內容已有明確約定；（3）在主體資格、交易內容、權益保護方面均合法、嚴謹、明確、周全；（4）當事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn)；（5）條款能夠滿足當事人的真正需求；（6）條款中設計了當事人沒有想到的一些細節(jié)；（7）對于可能發(fā)生的爭議有前瞻性的預見并設置防止或補救措施。
形式要求 整個合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴謹，文字上要語體標準、語法嚴謹、用詞精確，無任何語言歧義現(xiàn)象存在。
由上可知，一份好的合同應該是：目的正當，內容、形式和程序有效，各方權利與義務關系均衡，具有可操作性，并且結構合理，體例適用，此乃律師追求的目標。
法律對合同實務的一點認識第2篇
關于專利的思辨對于與專利產品相近似的產品來說，判斷其是否侵權，目前唯一的理論標準是看其是否落入專利權的保護范圍。而是否落入專利權的保護范圍，最權威的做法就是：將兩個產品的技術特征進行比較，看近似產品的技術特征是否一一落入專利產品的技術特征范圍。完全對號入座的，則構成侵權；如果其中有一項特征不符合，則形成“缺項”，不構成侵權。這也是
在目前專利審判工作中常用的判斷方法。勿庸質疑，這種沿襲多年的判斷方法有著一定的合理性。但隨著市場仿冒產品的不斷涌現(xiàn)，正常的市場競爭秩序被打亂，競爭產生無序，專利權人的合法權益成為水中月、鏡中花，好看不中用，得不到切實保護。筆者認為，產生這一切問題的根源，一方面在于：人們法治觀念的不斷增強，所帶來的專利侵權風險規(guī)避意識的不斷提高，以及規(guī)避專利侵權風險手段、技能的提高；而根本原因在于：認定專利侵權理論的簡單化、陳舊化，以及由此帶來的在實踐中判斷是否構成專利侵權方法的簡單化、平面化。由此給專利權保護留下很大空間，也給不法之徒留下巨大空隙，產生了對專利技術和專利產品保護措施、手段的軟弱和滯后。有一案例很能說明這個問題。，湖南常德市電氣控制設備廠(以下簡稱常德電控廠)，狀告淮陰申電器有限公司(以下簡稱公司)專利侵權。原告常德電控廠訴稱：原告于7月19日向中國專利局申請了名為“節(jié)能型脈沖繼電器”的93234366.X實用新型專利，中國專利局于4月8日正式授予專利權。被告公司自l8月以來生產了JLMD—IIA—T“漏電可調脈沖繼電器”(第二代)和JLMD—IID(T)“節(jié)能型漏電脈沖(觸電)繼電器”(第三代)兩種侵權產品，并在湖南省內大量銷售，侵犯了專利權人的合法權益，使專利權人近幾年蒙受權大的經濟損失。為維護專利權人合法權益，原告請求法院依法判令被告立即停止侵權產品的生產、銷售和宣傳及公開更正，消除影響，并賠償專利權人經濟損失人民幣371.5萬元。被告公司則辯稱：根據(jù)中國專利局的文件記載，原告的節(jié)能型脈沖繼電器有四個必要的技術特征。而被告的產品的技術特征與原告上述權利要求書中的必要技術特征相對照有著明顯的實質區(qū)別，被告產品不具有原告權利要求書中“增設了二極管D09”這一必要技術特征。因此，被告生產的產品顯然沒有侵犯原告的專利權。請求法院依法維護被告的合法權益，駁回原告的訴訟請求。此案案情并不復雜，但和江蘇兩級法院的判決卻很有意思：中級法院認為：判斷被告產品侵權與否，應以原告專利權利要求書所記載的該項專利必要技術特征內容為準。原告該項專利的權利保護范圍是：一種節(jié)能型脈沖繼電器，它包括底板
（1）、外殼
(3)、接線端子
(2)、(16)、電子線路元件板
(4)、支撐筋
(5)、保險盒(13)、(14)、由二極管D03至D08和變壓器B增設次級繞組組成的電源及直流工作電源，其特征在于靈敏繼電器(17)、節(jié)能電路板(22)裝在外殼
(3)內，靈敏繼電器(17)由繼電器支架(18)通過固定件(19)固定在底板
(1)上，節(jié)能電路板(22)由電路支架(21)固定在底板
(1)上；電源及直流工作電源增設了二極管D09；控制電路由二極管D
01、D02，電阻R0l、R02，電容C01，三極管BG0l和靈敏繼電器J2組成的延時開關電路。通過將被告的產品與原告的專利權利要求書中的必要技術特征進行對比，被告的產品缺少原告專利的一項技術特征，即電源及直流工作電源增設了二極管D09。而現(xiàn)被告產品缺少原告專利的一項必要技術特征，即在電源及直流工作電源增設了D09二極管。故被告的產品并末完全覆蓋原告專利所保護的范圍、不構成對原告專利的侵權。對原告的訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款之規(guī)定，駁回原告常德電控廠、蘇大偉的訴訟請求。原告不服,提出上訴。上訴人的主要上訴理由是兩點：一是專利中的二極管D09為非必要技術特征；二是被上訴人用2FU保險管代替二極管D09系等同技術，故被上訴人構成專利侵權。請求二審改判。對此，被上訴人的主要答辯理由是：
1、二極管D09是專利中的必要技術特征；
2、被控侵權產品中不存在用2FU保險管代替二極管D09之事，兩者是本質不同的兩種物體，不是等同物。故原判正確，請求二審維持。江蘇省高級法院通過將被上訴人的被控侵權產品“JLM—ID(T)節(jié)能型漏電脈沖(觸電)繼電器”與上訴人的專利權利要求中的必要技術特征進行對比，認為：前者缺少專利的一項必要技術特征，即電源及直流工作電源增設了二極管D09，但在二極管D09的相同位置，設有一保險管。另外根據(jù)常德電控廠向國家專利局陳述的意見中所陳述的“D09為一高反壓二級管，增設后的作用是當Un＝O時也能始終保持CJ線圈工作在原設計狀態(tài)，效果既提高了工作可靠性，也大大減少了損壞率，故二極管決非可加可不加，是非加不可的，且[]作用非同小可”這一內容，認定被上訴人的被控侵權產品缺少二極管D09，雖然其在二級管D09的相同位置設有保險管、但該保險管只起熔斷保護作用，而二級管則是起反壓保護作用，二者為非等同物，以2FU保險管替代二極管D09之說不能成立。因此認為被上訴人的被控侵權產品的技術特征并未齊全覆蓋上訴人的專利保護范圍，被上訴人未侵犯上訴人的專利權。原
審判決正確，上訴理由不能成立，上訴請求不應支持。此案中，問題的關鍵是什么？筆者認為至少包括兩大方面：一是此案的判斷原則和依據(jù)；二是專利的保護范圍。針對第一個問題，難道僅僅是外表看上去兩個不同的元件以及它們所起的不同作用嗎？如果兩級法院的判決真的據(jù)此做出，那真的有必要就此探討一番。因為：一、我國的實用新型專利是指具體的技術方案。“專利法所稱發(fā)明，是指對產品方法或者其改進所提出的新的技術方案。專利法所稱實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案”。(《中華人民共和國專利法實施細則》第二條第一、二款)，這明確指出了發(fā)明和實用新型的異同。發(fā)明和實用新型的相同點是它們都是“新的技術方案”，這也就是說它們都蘊含了一項或多項技術內容，都是以技術特征為主的創(chuàng)造發(fā)明。其不同之處在于產品可申請發(fā)明或實用新型專利，而方法只能申請發(fā)明專利。二、實用新型專利的授權條件是“三性”。我國《專利法》第二十二條明文規(guī)定“授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性”。我國實用新型專利申請采用符合國情的初步審查制，其后有撤銷和無效宣告程序予以保證其專利權的準確性和權威性。這說明經過撤銷或無效宣告程序后予以確認的實用新型專利權是合法有效的，“節(jié)能型脈沖繼電器”實用新型專利(以下簡稱“節(jié)能”專利)正是如此。三、根據(jù)《專利法》及其實施細則的規(guī)定，在判斷和確定發(fā)明或實用新型專利權的保護范圍時，均“以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求”(《專利法》第五十九條第一款)。而在專利侵權訴訟中，法院又是以獨立權利要求作為專利權保護范圍作為確認依據(jù)。“獨立權利要求應當從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術方案，記載為達到發(fā)明或者實用新型目的的必要技術特征”(《專利法實施細則》第二十一條第二款)，這就是說發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍包括獨立權利要求中的前序部分和特征部分。“節(jié)能”專利的必要技術特征有四項，而并非二極管D09一項。四、“節(jié)能”專利中D09的功能和效果從附圖(附件一)中一目了然。在“節(jié)能”專利之前，同類產品中的繼電器0線圈一端與電網(wǎng)中性線直接連接。由于我國電網(wǎng)質量較差，中性線絕大多數(shù)情況下不能保證“零電位”(即U24不等于0)，導致對產品可靠性的不良影響。尤其是遭遇雷擊時，產品的繼電器CJ線圈乃至電源變壓器等元器件被損壞，用電安全受到嚴重影響。這些實際情況表明應采用相應的保護措施。保護的技術方案有多種，有過流、過壓保護。但萬變不離其宗：達到可靠保護的目的。加D09是反壓(過壓)保護，熔斷器是熔斷(過流)保護，但其目的和效果完全一致，其技術內容在實質上等同。五、“節(jié)能”專利的技術方案有二項技術實質。一是單三極管延時開關電路和直流電源電路，其主要用于改變配套運行的主控開關交流接觸器的運行工作方式。由原交流運行改變成直流高壓強起動，直流低壓維持運行達到節(jié)能的技術方案。二是D09用于產品在實際工作中，當U=0（U是指線電壓）時起到保護產品不被損壞的目的。盡管它們都是已有技術，但將其首次應用于脈沖繼電器、且申請日前從未公開，與申請日前的同類產品技術內容相比有實質性特點和進步，能夠產生積極效果，符合我國“專利法”第二十二條中關于實用新型專利新穎性、創(chuàng)造性、實用性的規(guī)定要求，因而最終獲得了專利權。“節(jié)能”專利之所以采用D09，一是因為它不但能實現(xiàn)保護功能，達到可靠保護目的，又是實用性強成本低的一種“實用新技術方案”，完全符合國家能源部DL49《農村低壓電力技術規(guī)程》
2、
17、4的行業(yè)標準(即n系統(tǒng)“中心線不得裝沒熔斷器或單獨開關裝置”)。正因為侵權方意識到D09保護技術的必要性，故而采用熔斷器手段，因為除此之外，采用其他保護方案既復雜成本又高，但探究熔斷器的技術實質，一般普通電氣技術人員都可分辨。另外為遠避違規(guī)，侵權方在說明書上并未將熔斷器畫在D09位置，但在侵權產品實物中卻一目了然。侵權方運用偷梁換柱手段，使得不同技術領域的技術人員如果不對比附圖和物品、不仔細分析就難以知曉其中“貓膩”。專利侵權人的“聰明和智慧”由此可略見一斑！“節(jié)能”專利是一套整體技術方案，不能將各技術特征分開而論，技術手段間的等效性應當從所屬技術領域、技術解決方案、經濟效果等各方面綜合判斷，應當依靠說明書和附圖。“節(jié)能”專利中D09二極管只是專利技術中的一項技術特征，不能以具體物品、元件來認定其保護范圍，而應當以目的、所體現(xiàn)的優(yōu)點和實際效果判斷是否落入專利保護范圍。二極管D09與熔斷器2FU兩元件用于實際電路中所產生的積極效果如果進行技術鑒定，則很容易使所屬技術領域的普通技術人員運用專業(yè)知識一目了然。那么，江蘇省高院判決所肯定的熔斷器2FU“保護作用”就能落到實處了。說到此，就有必要談談專利權的保護范圍了。因為它直接關系到本案的專利是否成立、被告的所使用的替代手段是否落入了原告專利的保護范圍。眾所周知，任何專利權都有范圍，超出了專利權的保護范圍，法律將不予保護。專利權的保護范圍，是判斷侵權與否的依據(jù)。關于發(fā)明和實用新型專利權的保護范圍，權威教科書的說法是：由于專利權客體的發(fā)明創(chuàng)造是無形的，不能實際占有，所以不能依發(fā)明創(chuàng)造本身來確定專利權的保護范圍。發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍應當以權利要求書記載的內容為難，說明書和附圖可以用于解釋權利要求。因此，在判斷發(fā)明和實用新型專利權的保護范圍時，應當注意以下幾點：首先，發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍要以其權利要求的內容為準，而不是以權利要求的文字或者措詞為準。這也就是說權利要求是確定發(fā)明或者實用新型專利權保護范圍的直接依據(jù)。在這一點上，、說明書和附圖處于從屬地位。一項技術構思盡管在說明書或者附圖中有所體現(xiàn)，但如果在權利要求書中沒有記載的，就不在保護范圍之內；說明書本身不能確定保護范圍。其次，權利要求只是發(fā)明或者實用新型說明書所記載的必要構成事項的簡潔表述。因此，為了搞清楚權利要求所表示的實質內容，應當參考和研究說明書和附圖，以了解發(fā)明或者實用新型的目的、作用和效果。這種參考、解釋不應當是消極的、被動的，即只有在權利要求書中出現(xiàn)了含糊不清的時候才參考說明書，應當是積極的、主動的，從一開始就參考說明書和附圖，以確認權利要求的實質內容。除此之外，為了搞清楚權利要求中某一術語的含義，有時還必須參考申請過程中申請人和專利局之間的來往文件，特別是專利權在這些文件141所認可、承諾、確認或者放棄的東西。關于法院判決中的“等同論”一說，是指侵權人以實質上相同的方式或者手段替代屬于專利保護的部分或者全部必要技術特征，產生實質上與專利技術相同的功能或者效果。據(jù)筆者所知，在專利侵權中通常很少有一模一樣照抄照搬專利產品的侵權。為在表象上遠離侵權并逃避侵權責任，侵權方總是想方設法對專利產品作改頭換面的重新包裝、替換或改變、顛倒，實現(xiàn)專利技術所達到的目的、優(yōu)點或者積極效果。例如，機器的結構基本相同，僅僅是將齒輪傳動改為皮帶傳動，這對機器的主要技術特征沒影響。在這種情況下，尤其不能以權利要求的文字或者措詞為準，而需要用說明書和附圖解釋權利要求，把專利法上認為完全等同的東西包括在專利權保護范圍以內。在運用“等同論”這種概念判斷侵權時，應當注意三個問題：一是在判斷代替手段與被代替的必要技術特征是否具有等效性時，必須以所屬技術領域的普通技術人員擁有的專業(yè)知識作為判斷標準，而不能從專家或者個別審查員的角度進行判斷。二是技術手段之間的等效性要從所屬技術領域、技術解決方案、技術經濟效果等各方面綜合判斷，而不能孤立、片面、割裂地進行判斷。三是在分析判斷有無等效性時，應當依靠說明書和附圖。聯(lián)系到此案，筆者認為，法官在運用“等同論”時，并未真正認識到“等同論”的本質，而是對它做了片面理解。筆者認為，此案帶來的思考是多方面的，但有一點非常深刻，那就是：法官素質必須提高，知識產權審判體制必須改革。作為知識產權庭的法官，不僅要懂法律，還必須具有一定基礎的科技知識，在審理專利案件時特邀有關專業(yè)技術人員為陪審員十分必要。為切實保護專利權人的合法權益，依法嚴懲侵權行為，維護法律尊嚴，必須避免因地方權利不正當干擾所形成的地方保護主義惡劣影響，成立國家知識產權法院或者實行國家最高法院終審知識產權案制度。同時，盡快制定統(tǒng)一、規(guī)范的知識產權案件技術鑒定辦法和“自由裁量權”使用規(guī)則，實現(xiàn)“法律是明示的道德，道德是隱蔽的法律”這一要求，徹底杜絕“暗箱操作”，實現(xiàn)“陽光下的審判”和，司法公正的目的。其次，正如齒輪和皮帶輪是非等同物，但齒輪傳動和皮帶傳動屬等同技術一樣，二極管和保險管是非等同物，但它們分
別運用在相同產品同一電路同等技術條件時，又都具備當U不等于0時對接觸器線圈的保護功能，達到保護產品、提高可靠性的目的，這是電學普通技術人員都知曉的。江蘇高院不進行技術性分析，卻以鮮見的“非等同物”作為不侵權的判決依據(jù)，令人迷惑和質疑。查遍我國《專利法》，根本沒有非等同物不侵權之規(guī)定，第六十二條也無此內容，專利權人對此百思而不解。因為二極管和保險管確是非等同物，根本不必勞神省級法院斷論。如果法律己明文規(guī)定非等同物就不侵權，專利權人再提出訴訟豈不是自討苦吃嗎再次，江蘇省有眾多技術檢測部門，對是否違規(guī)和是否后等同技術的問題解決極其容易。可是，江蘇高院不采用科學的方法去分析判斷有關的技術內容，刻意以無法律依據(jù)的“非等同物”硬行判決，這是對法律的侮辱。假如專利權人依法在侵權地提起訴訟，假如專利權人屬江蘇企業(yè)，假如一審法院能尊重客觀存在的事實，假如二審法院能適用正確的法律依據(jù)，假如二審法院駁回再審請求專利權人依法向國家最高法院提起申訴，該案的結局將會如何呢二、外觀設計專利權的保護范圍外觀設計專利申請文件不同于發(fā)明和實用新型專利申請文件，它只有表明該外觀設計的圖片或者照片，沒有權利要求書和說明書；所以，專利法第59條第2款規(guī)定。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。因此，外觀設計受到保護的是表示在圖片或者照片中的該外觀設計。任何單位或者個人不得仿制該外觀設計。所謂仿制，不僅包括一模一樣的榮仿，也包括實質上的聯(lián)仿，即仿制外觀設計中具有新穎性和獨創(chuàng)性的部分。在具體判斷時，要把仿制的外觀設計與享有專利保護的外觀設計進行整體的比較，如果二者之間只有微小的差別，任何人看了都認為二者是近似的設計，則就是模仿了享有專利權的外觀設計。至于用什么方法制造出這種產品的式樣，則是無關緊要的。外觀設計專利受到保護的，是在申請專利時指定的產品上使用該外觀設計。實行外觀設計注冊的國家；通常都有一個使用外觀設討“的產品的分類法，要求申請人聲明該外觀設計是使用于哪一類的哪幾種產品的。產品分類表在決定外觀設計專利權的保護范圍時有一定效力。在專利侵權案件中，通常很少有一模一樣地照搬專利產品的。為了逃避侵權責任，侵權方總要改頭換面對專利產品作一些修改，以所屬技術領域普通技術人員不經過創(chuàng)造性的腦力勞動即可以聯(lián)想到的技術手段，加以替換或者改變，實現(xiàn)專利技術所能達到的目的、優(yōu)點或者積極效果。例如，機械的結構基本相同，僅僅是將齒輪傳動改為皮帶傳送，這對機器的主要技術特征沒有影響。在這種情況下，尤其不能以權利要求的文字或者措詞為準，而需要用說明書和附圖解釋權利要求，把專利法上認為完全等同的東西包括在專利權保護范圍內，這就是等同論。”(法學本科教材《新編知識產權法教程》主編：黃勤南。中國政法大學出版杜3月第1版2月第4次印刷234)等同論之所以在專利侵權訴訟中適用較多，是因為它能運用科學的專業(yè)技術知識或手段，以對比物達到的目的、具備的功能或實現(xiàn)的效果為依據(jù)，正確判斷等同技術是否客觀存在。北京中院和高院判決的周林“wS頻譜治療儀”專利侵權案以及杭州中院、浙江高院判決的“飛輪發(fā)電機”專利侵權案(《中國知識產權報》3月3日第2版)就是等同論適用于審理的典型案例。但是，中院和江蘇高院在本案審理中為什么不適用等同論觀點去偽存真呢中院為何有意否定保險管客觀存在的事實，在沒有正確做出二極管和保險管的運用不屬等同技術判斷時，就以“缺項”為由做出判決呢
法律對合同實務的一點認識第3篇
【裁判規(guī)則】
1．當事人簽訂的合同，履行期限跨越了新的法律法規(guī)生效之時，根據(jù)法律適用的基本原則，原則上應適用行為之時的法律和行政法規(guī)的規(guī)定認定合同效力，但如果在終審判決作出之前，根據(jù)新頒布的法律、行政法規(guī)的規(guī)定認定合同有效而根據(jù)原有法律、行政法規(guī)認定無效的，根據(jù)從寬例外、持續(xù)性行為例外的基本法理，應適用新頒布的法律、行政法規(guī)的規(guī)定認定合同效力。
2．《合同法司法解釋一》第4條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，而相關行政主管部門制定的行政規(guī)章涉及社會公共利益保護的情形下，可以以違反《合同法》第52條第4項的規(guī)定、損害社會公共利益為由確認合同無效。
【規(guī)則理解】
一、法不溯及既往原則的理解與適用
（一）法不溯及既往原則概述
任何規(guī)范性法律文件都有一定的效力范圍。從時間上看，法律自施行之日起生效，到被廢止時失效，對于其生效之前的事實不具有約束力，即法不溯及既往。法律是否溯及既往應以其所約束的事實發(fā)生時間及該事實法律效果延續(xù)時間與法律施行的時間先后為依據(jù)。
法不溯及既往體現(xiàn)了對法律主體信賴利益的保護，是一項基本法律原則，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第93條關于“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往”的規(guī)定即為法不溯及既往原則的體現(xiàn)。需要注意的是，《立法法》將本條規(guī)定置于“適用與備案”一章，說明其是關于法律適用的規(guī)定，并非立法的規(guī)定。規(guī)范性法律文件可以自行規(guī)定其是否具有溯及力。
（二）法不溯及既往原則的適用規(guī)則
根據(jù)《立法法》第93條的規(guī)定，適用法律時，除非規(guī)范性法律文件明確規(guī)定其具有溯及力，否則不適用于其施行前的法律事實。在司法實踐中要注意以下三個問題：
1.《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。”而規(guī)范性法律文件關于其溯及既往的“特別規(guī)定”是否系“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作”，屬于立法者立法時審查判斷的范圍，一般不屬于人民法院的司法審查的范圍，只要規(guī)范性文件中有此類規(guī)定，就應當適用新法。
2.《立法法》第93條與《合同法》第52條第5項的關系問題。依據(jù)《立法法》第93條的規(guī)定，在適用所有的規(guī)范性法律文件時，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，都應遵守法不溯及既往原則，但有特別規(guī)定的除外。如果除法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范性文件有關于其溯及既往的特別規(guī)定，而且依據(jù)該規(guī)定適用新法將導致認定合同為無效合同，應如何處理？筆者認為，《立法法》和《合同法》均為全國人民代表大會制定的法律，法律效力位階相同，但依據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的法律適用原則，這種情形下應當優(yōu)先適用作為特別法的《合同法》的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定時，合同才能認定為無效。
3.法不溯及既往是法律適用的一般原則，但如果在任何情況下都嚴格遵守該原則，則有可能違背有關法律的立法意旨，產生不良的社會效果。有學者根據(jù)《立法法》第93條的規(guī)定，認為在法不溯及既往原則下，適用法律時應當堅持有利例外原則，即為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。但是從文意上看，此項但書規(guī)定僅涉及在相關規(guī)范性法律文件已經從“更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益”的角度出發(fā)，作出了“特別規(guī)定”的情形下如何適用法律的問題。在沒有相關法律規(guī)定的情形下，如何貫徹法不溯及既往原則，是否亦存在例外情形呢？筆者認為，應當充分考慮相關法律的立法意旨、國家政策、法律適用的社會效果及該原則與其他法律原則的平衡等角度進行分析判斷。
就認定合同效力而言，人民法院在判斷是否適用法不溯及既往原則時，通常需要考慮保護交易安全、鼓勵交易、合同自由以及保護公共利益等因素，在司法實踐中形成了從寬例外、持續(xù)性行為例外兩個基本原則。
從寬原則是指，在確認合同效力時，合同成立于《合同法》實施之前，但如適用合同成立時的法律該合同無效，而適用《合同法》該合同有效的，適用《合同法》。即在認定合同效力的問題上，人民法院應從寬把握合同的生效要件，只要合同符合舊法或者《合同法》規(guī)定的生效要件，即可認定為有效。
在依據(jù)舊法合同無效，依據(jù)新法合同有效的情況下，《合同法》即產生溯及既往的效力，適用于其實施之前已經訂立的合同。《合同法司法解釋一》第3條關于“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”的規(guī)定就是從寬原則的體現(xiàn)。適用從寬原則時，應注意三個問題：
第一，該原則僅適用于合同效力問題。
第二，只適用于合同訂立于《合同法》實施之前，且在《合同法》實施之時尚未履行完畢的情形，如果合同訂立于《合同法》實施之后，則應當適用《合同法》的規(guī)定，不存在溯及既往的問題；如果合同在《合同法》實施之時已經履行完畢，由于合同關系已經消滅，亦無適用《合同法》之必要。
第三，從寬原則僅適用于人民法院對合同效力尚未作出生效法律文書的情形，如果《合同法》實施時合同已經被生效法律文書確認為無效，從維護生效裁判既判力和法律關系的安定性的角度考慮，則無必要再適用從寬原則。
最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·合同卷一第二章合同效力持續(xù)性行為例外原則是指，合同訂立于《合同法》實施之前，但合同約定的履行期限跨越至《合同法》實施之日的，關于合同履行問題，適用《合同法》的規(guī)定。法律行為依據(jù)其延續(xù)時間的長短，可以分為瞬間性法律行為和持續(xù)性法律行為。
瞬間性法律行為在時間上表現(xiàn)為一個時點，一般不會跨越新舊法實施的兩個時間段。《合同法司法解釋一》第2條關于“合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定”的規(guī)定即是持續(xù)性行為例外原則的體現(xiàn)。
從寬例外原則和持續(xù)性行為例外原則體現(xiàn)了在合同效力和履行問題上優(yōu)先適用《合同法》的立法精神，這與我國經濟體制改革，建立和完善市場經濟體系的政策相適應。從計劃經濟走向市場經濟的過程，就是不斷放寬對經濟的管制，為民事主體的交易行為松綁，越來越尊重民事主體意思自治的過程。
在《合同法》實施之前，《中華人民共和國經濟合同法》《中華人民共和國涉外經濟合同法》《中華人民共和國技術合同法》以及《民法通則》對合同無效的規(guī)定過于泛濫，不僅不利于保護當事人的權益，造成法律關系不穩(wěn)定，而且與我國建立社會主義市場經濟體制的政策相背。在《合同法》實施后，堅持從寬例外原則和持續(xù)性行為例外原則，體現(xiàn)了保護交易、尊重當事人意思自治、減少公權對私權的干預的價值取向。
二、合同違反強制性規(guī)定時的效力認定
《民法總則》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”《合同法》第52條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。上述規(guī)定是當事人主張合同無效較為常用的法律依據(jù)之一，也是人民法院在法律適用中面臨的一個難點，司法實踐中爭議較大。適用該項規(guī)定時應注意以下幾個問題。
1.強制性規(guī)定不依當事人的意思而排除其適用，體現(xiàn)了法律的強制力，是與任意性規(guī)定相對應的法律概念。法律規(guī)范分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。任意性規(guī)范的目的是引導、規(guī)范民事主體的行為，并不具備強制性的效力，民事法律行為與任意性規(guī)范不一致的，并不影響其效力。
任意規(guī)范體現(xiàn)的是法律對民事法律行為的一種指引，當事人可以選擇適用，也可以選擇不適用；任意性規(guī)定是只有在當事人沒有作出意思表示，或者意思表示不明確時才適用的規(guī)定，具有補充適用的特點。強制性規(guī)范體現(xiàn)的是法律基于對國家利益、社會公共利益的考量，是對私人意思自治領施加的一種限制；民事主體在實施民事法律行為時必須服從這種對行為自由的限制，否則會導致對國家利益、社會公共利益的侵害，從而被判定無效。
強制性規(guī)定的效力優(yōu)先于當事人意思表示的效力，違反強制性規(guī)定的法律行為將依據(jù)該規(guī)定產生相應的法律效果，但并非違反強制性規(guī)定的法律行為均不按當事人的意思發(fā)生法律效力。“但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”。依據(jù)對民事行為效力的影響不同，強制性規(guī)定可以分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。《合同法司法解釋二》第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”故只有違反效力性強制性規(guī)定的合同才無效。違反管理性強制性規(guī)定，當事人可能受到行政或刑事處罰，但其行為效力一般不受影響。
2.法律的效力位階不同，對合同效力的影響亦不同。《合同法司法解釋一》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”故只有違反全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，合同才無效。
強制性規(guī)定既可以規(guī)定在法律、行政法規(guī)中，也可以規(guī)定地方性法規(guī)和部門規(guī)章中，但地方性法規(guī)、部門規(guī)章的制定程序相對簡單，制定部門在國家機關的級別較低，我國目前還存在地方保護主義和保護部門利益的情形，地方性法規(guī)和部門規(guī)章中不適當?shù)胤穸ê贤ЯΦ那樾稳钥赡艽嬖凇Ｗ罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布司法解釋規(guī)定只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)認定合同無效，有利于防止合同無效的泛濫、對私權的肆意干涉和隨意毀約的行為，有利于塑造一個誠實守信的社會環(huán)境。
3.此項規(guī)定與損害公益導致合同無效的關系。在某些情況下，法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定所保護的正是公共利益。故某一合同在違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的同時，可能也損害了公共利益，出現(xiàn)法規(guī)競合的情形。由于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定較易判斷，而公共利益的內涵和外延較為模糊，其界定比較困難，故這種情形下，人民法院一般會適用《合同法》第52條第5項的規(guī)定。
如果當事人訂立的合同僅違反地方性法規(guī)和部門規(guī)章的強制規(guī)定，法律、行政法規(guī)沒有相關規(guī)定，則需要判斷該合同是否損害公共利益，如果損害公共利益，則可適用《合同法》第52條第4項的規(guī)定，認定合同無效。應當注意的是，公序良俗同樣體現(xiàn)國家對民事領域意思自治的一種限制。《民法總則》第153條第2款即規(guī)定：“違反公序良俗的民事法律行為無效”。
對于公序良俗行為可以類型化，如果發(fā)現(xiàn)待決案件的事實與其中某一類型相符，即可判定該行為無效。違反公序良俗類型包括但不限于：一是危害國家政治、經濟、財政、稅收、金融，治安等秩序類型；二是危害家庭關系行為類型；三是違反性道德行為、人權和人格尊重行為類型；四是限制經濟自由行為類型；五是違反公正競爭行為、消費者保護、勞動者保護行為類型。